News 2011

Aux Pays-Bas, la loi sur le notariat de 1999 dispose, s’agissant des conditions d’accès aux fonctions de notaire que « ne peut être nommé notaire que celui qui a la nationalité néerlandaise ». La Commission européenne a demandé à la Cour de justice de constater que les Pays-Bas avaient manqué aux obligations qui leur incombent en vertu des articles 43 et 45 CE, devenus articles 49 et 51 du traité FUE.

L’article 43 CE vise à assurer le bénéfice du traitement national à tout ressortissant d’un Etat membre qui s’établit dans un autre Etat membre pour y exercer une activité non salariée et interdit toute discrimination fondée sur la nationalité résultant des législations nationales en tant que restriction à la liberté d’établissement. L’article 45 CE prévoit une exception à cette liberté pour les activités participant à l’exercice de l’autorité publique.

La Cour de justice a constaté le manquement dans un arrêt du 1^er décembre 2011, C-157/09. Au regard de la jurisprudence de la Cour de justice en la matière, cette décision est évidente. Toutefois, cet arrêt est particulièrement intéressant à un double point de vue. La motivation est riche et l’arrêt apporte des précisions quant aux règles professionnelles qui constituent, ou non, des obstacles à la liberté d’établissement.

La motivation de la Cour est très didactique puisque, dans un premier temps, elle examine la portée de la notion d’« exercice de l’autorité publique » au sens de l’article 45 du traité CE et dans un second temps, elle vérifie si les activités confiées aux notaires dans l’ordre juridique néerlandais relève de cette notion. En ce qui concerne la notion d’« exercice de l’autorité publique », la Cour de justice rappelle sa jurisprudence constante selon laquelle, s’agissant d’une dérogation à une règle fondamentale, cette notion doit recevoir une interprétation autonome, afin d’assurer l’effet utile de la liberté d’établissement, et limite sa portée à ce qui est strictement nécessaire pour sauvegarder les intérêts que cette disposition permet aux Etats membres de protéger. En outre, cette dérogation doit être restreinte aux seules activités qui constituent une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique.

Le gouvernement des Pays-Bas a fait valoir que l’activité principale des notaires consiste en l’établissement d’actes authentiques qui jouit d’une force probante et d’une force exécutoire.  Par conséquent, la Cour de justice s’attache à vérifier si les activités confiées aux notaires dans l’ordre juridique néerlandais comportent une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique. En considérant la nature de ces activités, la Cour de justice répond par la négative.

Selon la Cour, l’activité d’authentification confiée aux notaires ne comporte pas, en tant que telle, une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique puisqu’en vertu du droit néerlandais, font l’objet d’une authentification, les actes ou les conventions auxquels les parties ont librement souscrit. Dès lors, l’intervention du notaire suppose l’existence préalable d’un consentement ou d’un accord de volonté des parties. Le notaire ne peut donc pas modifier de façon unilatérale la convention qu’il est appelé à authentifier sans avoir recueilli au préalable le consentement des parties. De plus, la force probante de l’acte authentique ne lie pas le juge puisque celui-ci prend sa décision d’après son intime conviction. Quant à sa force exécutoire, elle repose sur la volonté des parties de passer un acte ou une convention et de leur conférer cette force.

Les Pays-Bas ont également invoqué l’obligation des notaires de vérifier, avant de procéder à l’authentification d’un acte ou d’une convention, que toutes les conditions légalement exigées pour la réalisation de cet acte ou cette convention sont réunies. En exerçant cette vérification, les notaires poursuivent un objectif d’intérêt général, à savoir garantir la légalité et la sécurité juridique des actes conclus entre particuliers.

La réponse de la Cour de justice à cet argument est particulièrement intéressante puisqu’elle précise que le fait d’agir en poursuivant un objectif d’intérêt général ne suffit pas pour qu’une activité donnée soit considérée comme participant directement et spécifiquement à l’exercice de l’autorité publique. Elle ajoute que, cependant, la poursuite de l’objectif d’intérêt général qui vise à garantir la légalité et la sécurité juridique constitue une raison impérieuse d’intérêt général qui permet de justifier d’éventuelles restrictions à l’article 43 du traité CE découlant des spécificités propres à l’activité notariale, telles que l’encadrement dont les notaires font l’objet au travers des procédures de recrutement qui leur sont appliquées, la limitation de leur nombre et de leurs compétences territoriales ou encore leur régime de rémunération, d’indépendance, d’incompatibilités et d’inamovibilité, pour autant que ces restrictions permettent d’atteindre l’objectif précité et sont nécessaires à cette fin.

Plus généralement, il résulte de cette précision que les règles professionnelles régissant les spécificités ci-dessus énumérées par la Cour de justice sont à l’abri d’un éventuel démantèlement, parce qu’elles seraient constitutives d’obstacles à la liberté d’établissement, à la condition qu’elles remplissent le test de proportionnalité. Ce raisonnement peut donc être étendu à la plupart des professions réglementées puisque de telles règles les caractérisent. Néanmoins, ces caractéristiques, bien que poursuivant un objectif d’intérêt général, n’emportentpas, pour les professions réglementées, une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique. Par conséquent, et en ce qui concerne plus particulièrement l’accès à la profession, les organisations professionnelles représentant ces professions doivent assurer le bénéfice du traitement national à tout ressortissant d’un Etat membre qui s’établit dans un autre Etat membre pour y exercer une activité réglementée et doivent donc interdire toute discrimination fondée sur la nationalité.

Monpion Anne, "L'activité d'authentification des notaires et la notion de participation directe et spécifique à l'exercice de l'autorité publique", www.unige.ch/ceje, Actualité du 15/12/2011.