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Le 9 décembre 2004 la Commission européenne a interdit la prise de contrôle conjoint de GDP, l’opérateur historique actif sur tous les échelons du marché du gaz au Portugal, par EDP et ENI, entreprises respectivement actives dans le secteur de l’électricité et de l’énergie en général (affaire COMP/M.3440). Cette interdiction intervient plus de trois ans après les décisions négatives prises à l’encontre de Tetra Laval/Sidel , CVC/Lencing et Schneider/Legrand en octobre 2001.

Après avoir opéré une analyse détaillée, la Commission considère, d’une part, que deux des entreprises participantes détiennent une position dominante dans leurs marchés respectifs au Portugal, à savoir EDP dans le marché de production et de distribution d’électricité et GDP dans celui de la fourniture de gaz et, d’autre part, que l’opération va renforcer cette position soit en éliminant la concurrence potentielle que représente EDP pour GDP et inversement, soit par l’intégration verticale de EDP dans le marché du gaz naturel.

En ce qui concerne le marché de l’électricité, la Commission considère que :

EDP détient une position dominante sur le marché de vente en gros au Portugal, compte tenu du fait non seulement qu’il détient environ 80 % de la capacité de production mais encore qu’il représente le plus gros importateur d’électricité (§ 283). A cet égard, la Commission souligne les problèmes de congestion rencontrés sur les liaisons avec l’Espagne (§ 284) ;

cette prédominance n’est pas susceptible de reculer en raison de leur large éventail de matières premières (charbon, gaz naturel ou pétrole) permettant la fabrication d’électricité (§ 292), de la forte présence d’une entreprise affiliée à EDF dans le marché de l’achat de l’électricité destiné à la distribution de détail (§ 299) ainsi que de l’avantage qu’accorde le futur régime de compensation à EDP (§ 294). Bien que ce régime d’aides d’Etat soit déclaré compatible avec le marché commun, la Commission est en effet autorisée à prendre en compte ses conséquences sur la concurrence (§ 198) ;

la position dominante de EDP sur le marché de vente en gros serait renforcée à la suite de la fusion. Premièrement, la Commission considère que la concentration aura des effets horizontaux, en éliminant la source de concurrence potentielle que représente GDP. En effet, elle constate qu’avant la concentration, GDP avait une forte motivation à entrer dans le marché de vente en gros de l’électricité, eu égard à l’accès privilégié qu’elle détient aux ressources naturelles de gaz, une des matières premières les plus efficientes pour la production d’électricité (§ 335). Deuxièmement, la Commission identifie les effets non-horizontaux, à savoir le fait que, par l’acquisition du plus grand fournisseur de gaz naturel au Portugal, EDP puisse avoir un avantage concurrentiel sur le marché de la transformation en électricité (§§ 365 ss). L’intégration en amont avec le seul fournisseur de gaz naturel au Portugal (i.e. GDP) est susceptible de renforcer la position dominante de EDP dans un avenir proche (§ 366). Ladite intégration donnera la capacité et renforcera la motivation de EDP d’augmenter les coûts des matières premières de ces concurrents (§§ 411 ss), ce qui risquera de renforcer davantage sa position sur le marché, qui impliquera la forclusion de ces concurrents actuels et potentiels entraîne l’augmentation des barrières à l’entrée. L’opération risque de renforcer la position dominante de EDP sur le marché de distribution de détail pour les mêmes raisons (§§ 433 ss).

En ce qui concerne le marché du gaz naturel, la Commission considère que :

GDP détient une position dominante sur presque tous les échelons du marché de gaz naturel au Portugal (§§ 474 ss) ;

l’opération de concentration renforcera cette position dominante. Ainsi, sur le marché de fourniture de gaz naturel pour la transformation en électricité, l’opération aura pour conséquence d’empêcher l’entrée éventuelle de nouveaux acteurs sur le marché, sachant que EDP achètera le gaz de GDP pour sa production d’électricité (§ 525), au détriment des autres offreurs de gaz naturel. En outre, la Commission considère que la concentration va renforcer la position de GDP sur le marché de fourniture de gaz pour les petits clients (§§ 559 ss), en particulier en éliminant la concurrence potentielle que représente EDP, lequel a une forte motivation à entrer sur le marché de la fourniture de gaz naturel (§§ 589 ss).

Concernant les effets horizontaux sur le marché de la vente d’électricité en gros, les parties ont offert de nombreux engagements, qui ont été considérés comme insuffisants par la Commission car ils sont d’échelle et d’envergure limitée et de durée indéterminée. En outre, la Commission souligne que ces engagements sont rédigés de manière vague et non claire, ne permettant pas de les considérer comme équivalents à une mesure structurelle bien définie (§ 663). En réponse aux inquiétudes concernant les effets verticaux, la Commission a affirmé que, bien que ces engagements soient susceptibles d’avoir un effet positif sur le marché, ils ne sont pas suffisamment explicites pour garantir leur efficacité. Enfin, les engagements proposés dans le marché du gaz naturel n’ont pas été considérés comme suffisants, faute de certitude quant à leur exécution immédiate et à leur efficacité (§§ 715 ss).

Cette décision démontre qu’en présence d’une opération de concentration qui pose de nombreux problèmes de concurrence dans plusieurs marchés, les engagements doivent être importants, clairs et facilement exécutables. Elle laisse entendre également que lorsque la concentration élimine une des rares sources de concurrence potentielle dans un marché concentré où les entreprises participantes ont une forte position, les mesures correctives ne peuvent se limiter à réduire les barrières à l’entrée et à garantir l’accès dans les infrastructures, mais doivent rendre possible avec un degré de certitude suffisant l’entrée d’un nouvel opérateur sur le marché en lui cédant d’importants actifs.

Reproduction autorisée avec indication de la source :
Pranvera Këllezi, www.unige.ch/ceje, actualité n°: 195 du 18 février 2005.