Article paru dans le Temps du 30 novembre 2005
Migros vient de s’offrir un joli coup de publicité gratuite en annonçant qu’elle allait renoncer aux intermédiaires pour importer directement depuis l’Allemagne deux produits bien appréciés des petits et des grands, les « tranches au lait Kinder » et le fromage frais « Philadelphia ». Grâce à ces importations - que l’on qualifie de « parallèles » car elles ont lieu en marge du réseau officiel de distribution - elle propose de réduire de 20 centimes le prix de vente de ces produits. C’est bien évidemment une excellente nouvelle pour les amateurs de chocolat et de fromage. Mais elle s’inscrit dans le contexte particulier de l’arrivée imminente de « hard discounters », véritable déclaration de guerre sur les prix entre grands distributeurs en Suisse. Migros est-elle réellement aussi révolutionnaire qu’elle veut bien le prétendre ? Non. La décision de vendre ces produits, sinon d’annoncer la présence (nouvelle ?) d’articles dans son assortiment, ne fait que reprendre une méthode que ses concurrents appliquent déjà depuis longtemps. De quoi s’agit-il ?
Les importations parallèles sont des importations de produits protégés par des droits de propriété intellectuelle (par ex. marque, droit d’auteur, brevet ou design), faites par des commerçants qui ne sont pas les titulaires de ces droits. Elles ont lieu lorsque le produit en question est moins cher à l’étranger que dans le pays d’importation. Ainsi, par exemple, si un gadget coûte dix francs en Suisse, mais seulement cinq francs en Allemagne, un commerçant doué en affaires en achètera, souvent en grande quantité, en Allemagne et les revendra, en Suisse, par exemple, pour neuf francs, soit légèrement en dessous du prix pratiqué par le distributeur officiel (à savoir le titulaire du droit de propriété intellectuelle ou une entreprise de son choix). L’importateur parallèle n’étant pas un philanthrope, il ne fait pas cela pour le pur bien-être du consommateur, mais parce qu’il en tire un bénéfice. Il attend que le marché existe déjà pour se lancer. Il n’a de la sorte à assumer ni les coûts de marketing (puisque ceux-ci sont déjà pris en charge par le distributeur officiel qui a créé le marché), ni les coûts de recherche et développement, puisque le produit existe déjà.
Ces importations sont-elles toutes interdites ? De nouveau, non. L’annonce de Migros ne devrait pas faire d’énormes vagues. En effet, leur existence sur le marché suisse n’est pas nouvelle. Un tribunal zurichois a déjà dû traiter un tel cas en 1979. Depuis, le Tribunal fédéral s’est prononcé à trois reprises. Dans le premier cas, l’EPA (racheté depuis par un autre concurrent, la Coop) vendait des parfums Chanel achetés moins cher en France et revendus légèrement meilleur marché que le distributeur officiel, Chanel Suisse. Ce dernier s’était opposé à ces importations et avait porté l’affaire jusqu’au Tribunal fédéral. Celui-ci a tranché en faveur de l’EPA, ouvrant ainsi la porte aux importations parallèles de produits de marque. Deux ans plus tard, en 1998, le Tribunal fédéral s’est de nouveau prononcé sur la question, cette fois dans le cas de jeux vidéo, protégés par le droit d’auteur. De nouveau, notre instance suprême s’est prononcée en faveur des importations parallèles, estimant que la culture devait pouvoir circuler le plus librement possible. Il découle de ces décisions que les importations parallèles de produits de marque (allant du chocolat aux produits de luxe), de même que les produits protégés par le droit d’auteur (livres, CD de musique, jeux vidéos) sont autorisés dans notre pays.
La situation est autre dans le domaine des brevets, dans lequel le Tribunal fédéral a également eu l’occasion de se prononcer, en 1999 cette fois. L’affaire concernait des appareils photo jetables et des films, fabriqués par Kodak. Ces produits, sur lesquels les brevets étaient encore pendants, avaient été importés en Suisse par Jumbo. Kodak s’est opposée à ces importations jusqu’au Tribunal fédéral, et, contrairement aux deux cas précédents, a (tout juste) obtenu gain de cause. Il découle de cet arrêt que les importations parallèles de produits brevetés sont interdites en Suisse, sur la base de la loi sur les brevets d’invention. Cette interdiction peut toutefois également être appréhendée par la loi sur les cartels ; les premières décisions de la Commission de la concurrence sont attendues pour le printemps 2006.
La décision du Tribunal fédéral a suscité passablement de vagues, à tel point que le Conseil fédéral a dû rendre trois rapports sur la question, le dernier il y a exactement une année. Ce dernier a décidé de maintenir l’interdiction des importations parallèles de produits brevetés dans la loi, tout en appelant à ce que la problématique dite de la « protection multiple » y soit également réglée. Il se peut en effet qu’un produit soit protégé par plusieurs droits de propriété intellectuelle à la fois, par exemple par une marque et un brevet. Que se passe-t-il dans ces cas (par ex. d’une machine à café Nespresso) ? La loi ne répond pour l’heure pas à cette question. Mais le projet de loi révisée, dont le message vient d’être approuvé par le Conseil fédéral ce 23 novembre, prévoit que lorsque les caractéristiques fonctionnelles de la marchandise importée sur lesquelles le brevet repose revêtent une importance moindre que la protection découlant des autres droits, même les importations parallèles de produits protégés par un brevet sont possibles. Il est fort probable que, dans le cas médiatisé par Migros, l’on ait à faire à un tel cas. Mais à priori, l’aspect « marque » des « Kinder » et du « Philadelphia Cream Cheese » semble prendre le dessus par rapport à l’aspect « brevet ». L’importation parallèle de ces produits n’aurait donc rien de révolutionnaire. Si ces marchandises sont également protégées par des brevets, alors seule l’intervention, auprès d’un tribunal, de Ferrero ou de Kraft pourrait éventuellement mener à leur interdiction. Mais les premiers ont déjà annoncé qu’ils n’avaient pas l’intention d’initier une procédure, et la raison devrait amener les seconds à faire de même.
Migros n’a donc pas ouvert de brèche. Son coup d’épée provocateur dans l’eau a cela de magistral qu’il constitue une magnifique opération de publicité gratuite. En cela, son responsable marketing mérite d’être félicité. Mais c’est tout. Consommateurs suisses, unissez-vous, et gavez-vous de chocolat bon marché. La guerre des prix ne fait que commencer !
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This email address is being protected from spambots. You need JavaScript enabled to view it., www.unige.ch/ceje, actualité n°: 276 du 14 décembre 2005.