Le 15 février 2004, la Cour de justice, réunie en Grande chambre (treize juges), s’est prononcée sur le recours introduit par la Commission contre l’arrêt du Tribunal de première instance dans l’affaire Tetra Laval (T-5/02). Ledit arrêt avait annulé la décision de la Commission interdisant la concentration entre Tetra Laval, entreprise active dans l’emballage carton traditionnel, et Sidel, active dans la production d’équipements et de systèmes d’emballage pour bouteilles en plastique PET (COMP/M.2416 - Tetra Laval/Sidel). La décision de la Cour de justice (C-12/03 P) est inéressante à plusieurs titres. En effet, elle porte sur l’étendue du pouvoir discrétionnaire de la Commission, sur le standard de preuve en matière de contrôle de concentrations d’entreprises, sur la prise en compte des engagements comportementaux durant la procédure de contrôle des concentrations, et enfin sur la réduction de la concurrence potentielle comme motif d’interdiction d’une opération de concentration.
En 2001, la Commission avait décidé que la position dominante détenue par Tetra Laval sur le marché du carton ainsi que la prééminence de Sidel dans les équipements d’emballage PET seraient susceptibles, dans un premier temps, de créer une position dominante sur le marché des équipements d’emballage PET - notamment à cause d’effets horizontaux, verticaux et de conglomérat - et, dans un second temps, de renforcer la position dominante de la nouvelle entité sur le marché des systèmes d’emballage carton, en particulier en éliminant la pression concurrentielle que représentait Sidel dans le marché voisin PET. Le Tribunal de première instance avait annulé ladite décision en jugeant qu’elle ne reposait pas sur des preuves suffisamment solides.
Selon la Commission, les exigences du Tribunal de première instance en matière de preuve empiètent sur son pouvoir discrétionnaire relatif aux appréciations d’ordre économique. En effet, un standard élevé en matière de preuve peut restreindre considérablement l’étendue de ce pouvoir. Tout en reconnaissant le pouvoir discrétionnaire de la Commission, la Cour rappelle que cela ne l’empêche pas de contrôler l’interprétation des informations de nature économique. Elle se déclare ainsi compétente tant pour contrôler l’exactitude, la solidité et la cohérence des faits, que pour vérifier le caractère complet des informations et plus particulièrement de savoir si ces éléments justifient l’argumentation juridique et les conclusions ainsi tirées.
Sur le fond, la Cour de justice confirme que la preuve en matière d’effet de conglomérat doit satisfaire les mêmes exigences qu’en cas de création d’une position dominante collective. Elle ajoute, toutefois, que cette affirmation du Tribunal n’indique pas que ce dernier a renforcé les règles en matière de standard de preuve. Elle souligne simplement que les analyses prospectives en matière de contrôle de concentration d’entreprises doivent être faites avec le plus grand soin (with great care), et que ce genre d’analyse nécessite la prise en compte de diverses chaînes de causalités possibles dans le but d’établir lesquelles sont les plus plausibles. Cela revêt une grande importance dans l’analyse des effets de conglomérat, ces derniers impliquant la prise en considération des effets sur une longue période dans le temps, ce qui rend difficile l’établissement des chaînes de causalité des événements futurs.
La Cour se prononce également sur la notion d’« entrave significative d’une concurrence effective ». Il y a entrave lorsque la concentration a comme résultat direct et immédiat un changement durable de la structure du marché pertinent ; ce faisant, cette concentration crée des conditions pour que les comportements abusifs soient possibles et économiquement rationnels. La Cour attache ainsi une grande importance au lien de causalité entre l’opération de la concentration et l’entrave à la concurrence, cette dernière étant assimilée à un changement structurel du marché en question. En premier lieu, cette causalité doit être directe et, en second lieu, elle doit être immédiate en ce sens qu’elle doit se réaliser dans un avenir proche. C’est précisément ce changement direct et immédiat de la structure du marché qui faisait défaut dans le cas Tetra Laval/Sidel. Le changement ne serait pas intervenu à l’issue de l’opération de concentration en soi, mais il serait uniquement le résultat de l’effet de levier dans la forme de pratiques abusives ultérieures de l’entité nouvelle sur le marché de l’emballage en carton. Bien que le cas soit jugé sous l’ancien règlement, ces considérations sont d’un intérêt particulier puisque la notion d’entrave significative de la concurrence est la notion clé du nouveau Règlement 139/2004.
Ce qui précède sert de fondement à la question relative aux engagements comportementaux offerts par Tetra Laval. Sur ce point, la Cour confirme la jurisprudence du Tribunal (Gencor, T-102/96, § 319) en considérant que la Commission ne peut pas refuser d’accepter des engagements comportementaux par principe ; elle doit en effet tenir compte des effets de ces engagements sur le changement structurel susceptible d’être causé par l’opération de concentration. Cette position trouve toute sa justification dans le cas d’espèce puisque le changement structurel serait survenu notamment suite à certains comportements probables de Tetra Laval.
Cet arrêt soulève une autre question importante relative à la réduction de la concurrence potentielle par l’opération de concentration. Selon la Cour, le simple fait qu’une entreprise participante détienne une position dominante avant l’opération ne suffit pas en soi pour conclure que la réduction de la concurrence potentielle puisse constituer un renforcement d’une telle position. La concurrence potentielle serait seulement un des facteurs dont il faudrait tenir compte. La Cour considère qu’il ne peut être exclu que la réduction de la concurrence potentielle soit compensée par d’autres facteurs. L’arrêt soulève ainsi des questions importantes pour l’analyse de la concurrence potentielle, d’autant plus que la Commission vient d’interdire l’opération ENI/EDP/GDP (voir actualité du CEJE du 18 février 2005) principalement au motif que la concentration réduisait la concurrence potentielle.
Cet arrêt contribue à l’affirmation d’un certain nombre de principes à appliquer en matière de contrôle des concentrations, en particulier en relation avec le standard de preuve que doit utiliser la Commission. Il est intéressant de noter, néanmoins, le peu de précédents auxquels la Cour se réfère dans sa décision. Nous soulignerons cependant que ces précédents traitent de cas de position dominante collective. Ainsi, il nous apparaît que l’exigence d’une analyse rigoureuse, faite « avec le plus grand soin », vise en particulier les cas de positions dominantes collectives et les effets de conglomérat. Il y a lieu de rappeler à cet égard le rôle joué par les théories économiques, en particulier la théorie des jeux et ses innombrables applications, tant sur le fondement de l’action des autorités sur le phénomène des positions dominantes collectives, que sur celui des effets de conglomérat. La pratique ultérieure révèlera la portée de cet arrêt, ainsi que les conséquences, non seulement, sur le travail de la Commission, mais encore, sur les entreprises.
Reproduction autorisée avec indication de la source :
Pranvera Këllezi, www.unige.ch/ceje, actualité n°: 199 du 10 mars 2005.