Par ordonnance du 22 décembre 2004 dans l’affaire T-201/04, le Président du Tribunal de première instance a refusé d’accorder à Microsoft le sursis à l’exécution des mesures correctives imposées par la décision de la Commission du 24 mars 2004 (COMP/C 3/37.792).
La Commission avait qualifié d’abus de position dominante deux comportements de Microsoft, à savoir, d’une part, le fait de ne pas divulguer les informations de ses protocoles de communication, en empêchant ainsi l’interopérabilité entre les système d’exploitation pour des serveurs de groupe de travail des autres concurrents et ceux de Microsoft ainsi que des PC clients utilisant le système d’exploitation de Microsoft, d’autre part, le fait de lier la vente de son système d’exploitation Windows avec celle du logiciel Windows Media Player, ce qui aurait pour effet de transférer sa position importante détenue dans le marché des systèmes d’exploitation vers le marché des logiciels permettant de télécharger du son et de l’image via Internet. La Commission a imposé à cet effet deux sortes de mesures correctives : pour corriger les effets anticoncurrentiels du premier abus, Microsoft devra divulguer les informations de ses protocoles de communication - à l’exclusion du code source - à ceux qui le demandent ; il devra, ensuite, découpler les ventes de Windows et de Windows Media Player, en offrant une version Windows sans Windows Media Player.
Microsoft a fait recours contre la décision de la Commission en date du 7 juin 2004. Le recours n’ayant pas d’effet suspensif, Microsoft a demandé expressément le sursis à l’exécution de la décision mentionnée (article 242 CE). La suspension de l’exécution est octroyée lorsque les parties spécifient les moyens de fait et de droit justifiant à première vue l’octroi de la mesure provisoire à laquelle elles concluent, ainsi que les circonstances établissant l’urgence (article 104 § 2 du Règlement de procédure du Tribunal de première instance).
En ce qui concerne les mesures imposant à Microsoft de divulguer les informations de ses protocoles de communication, le Président considère que les parties ont justifié à première vue l’octroi de l’effet suspensif (§ 204). Il souligne toutefois que l’affaire Microsoft soulève des questions importantes de principe, lesquelles requièrent un examen approfondi par le juge du fond.
L’arrêt sur le fond de l’affaire se révèle en conséquence prometteur, en ce qu’il permettra de répondre à bon nombre de questions, les plus importantes étant celles relatives aux conditions de l’octroi de licences obligatoires en cas d’abus de position dominante. Ainsi, l’arrêt devrait notamment clarifier le point de savoir si les conditions prévues par l’arrêt IMS Health (affaire C-418/01), à savoir, premièrement, que le refus doit empêcher l’introduction d’un nouveau produit, deuxièmement, que le refus ne doit pas être objectivement justifié ; troisièmement, qu’il doit être propre à éliminer toute concurrence sur un marché dérivé, sont nécessaires ou suffisantes (§ 206). L’arrêt sur le fond devrait également s’exprimer sur l’argument de Microsoft selon lequel la constatation d’un abus de position dominante doit tenir compte de la nature de l’information concernée : les conditions devraient être plus strictes lorsque l’information est d’une grande valeur pour le propriétaire (§ 207). A cet égard, le Président souligne la différence entre le cas présent et les affaires IMS Health et Magill (affaires jointes C-241/91 P et C-242/91 P, Rec. 1995 p. I-743), dans lesquelles l’information était accessible au public concerné, ce qui n’est pas le cas des protocoles de communication de Microsoft.
Le juge du fond devrait également se pencher sur les conditions spécifiques de l’arrêt IMS Health (voir l’actualité du CEJE du 10 mai 2004), en particulier sur le caractère indispensable des informations (§ 209). Sur ce point, il devrait se prononcer sur la relation entre les remèdes en cas de refus d’octroyer une licence et la législation protégeant les droits de propriété intellectuelle, en l’espèce entre le refus de divulguer des informations et la directive 91/250 concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur ainsi que d’éventuels brevets (§§ 210-213). Il devrait examiner également si des motifs justifieraient le refus de Microsoft, au point d’empêcher l’imposition de mesures correctives (§§ 214-224).
Le Président a considéré, en revanche, que la condition relative à l’urgence n’était pas remplie. Ainsi, Microsoft n’a pas démontré le caractère grave et irréparable du préjudice. En effet, bien que l’octroi d’une licence obligatoire enfreigne les prérogatives du propriétaire du droit de propriété intellectuelle, le non-respect desdites prérogatives ne peut constituer en soi un préjudice grave et irréparable (§§ 250-251). Cela reviendrait à considérer que chaque violation desdites prérogatives constitue automatiquement un préjudice grave et irréparable. Microsoft n’a pas non plus démontré le caractère grave et irréparable du préjudice causé par la divulgation des informations jusqu’alors secrètes (§§ 252-257). Concernant le risque que Microsoft cours par l’utilisation des informations divulguées même après une éventuelle annulation de la décision, le Président considère que des clauses de confidentialité, devenues standard dans l’industrie, sont suffisantes pour empêcher la réalisation d’un tel risque (§§ 267-274). En outre, Microsoft n’a pas prouvé qu’une série d’événements probables, à savoir la possibilité pour ces concurrents de cloner ou copier ses produits (§§ 286-289), le fait qu’il devra changer sa politique commerciale (§§ 297-302), ou encore que la décision causerait une évolution irréversible des parts de marché (§ 317), serait la cause d’un préjudice grave et irréparable.
En ce qui concerne les correctifs prévus dans le cadre de la vente liée du système d’exploitation Windows et de Windows Media Player, ils ont fait l’objet d’une analyse identique. Le juge du fond devrait s’exprimer sur le degré de preuve requis lors des analyses prospectives concernant l’effet d’exclusion de la pratique concernée sur le marché. Le président rappelle cependant que pour établir une violation de l’article 82 CE, il suffit de démontrer que le comportement abusif de l’entreprise en position dominante tend à restreindre la concurrence c’est-à-dire, que le comportement est de nature ou susceptible d’avoir un tel effet (§ 400). D’autres questions, à savoir le fait que l’amélioration des paramètres de standardisation puisse constituer un motif de justification (§ 401), le fait que Windows et Windows Media Player puissent constituer un seul produit intégré (§ 403), ainsi que celle relative à l’importance des effets de réseau indirects (§ 402), sont autant de problèmes complexes auxquels seul le juge du fond peut apporter une réponse qui aura force obligatoire en pratique.
Pour ce qui est de l’urgence, le Président considère que les coûts de développement de deux produits distincts, qualifiés de dommage financier, ne constituent pas un préjudice irréparable justifiant le sursis à l’exécution (§ 413). En outre, l’insécurité créée vis-à-vis des tiers (§ 415), l’atteinte à sa politique commerciale et l’atteinte à sa réputation (§§ 442 ss) ne constituent pas non plus un préjudice irréparable. Enfin, le préjudice invoqué sur le fonctionnement du système d’exploitation Windows et de certaines de ses applications n’a pas été considéré comme prouvé.
Microsoft doit, en conséquence, commencer la mise en œuvre des mesures correctives imposées par la Commission, à savoir, d’une part, la divulgation à toute entreprise souhaitant développer et distribuer des systèmes d’exploitation pour serveurs de groupe de travail des informations de ses protocoles de communication client-à-serveur et serveur-à-serveur, et d’autre part, l’offre sur le marché d’une version de Windows sans Windows Media Player, en plus de la version intégrée. Cela va permettre d’assurer dans les meilleurs délais l’interopérabilité complète à l’intérieur d’un réseau comportant également des serveurs de groupe de travail d’autres concurrents ainsi que d’empêcher l’exclusion des concurrents actuels et l’entrée de nouveaux concurrents dans le marché de logiciels permettant de télécharger du son et de l’image via Internet.
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Pranvera Këllezi, www.unige.ch/ceje, actualité n°: 187 du 13 janvier 2005.