Par l’arrêt du 21 septembre 2005 (T-87/05), le Tribunal de première instance a approuvé, dans le cadre d’une procédure accélérée (art. 76bis du Règlement de procédure du TPI), la décision de la Commission interdisant la prise du contrôle conjoint de Gás de Portugal par EDP et ENI (voir sur cette décision l’actualité du 18 février 2005).
La décision de la Commission était fondée, dans une large mesure, sur l’élimination d’un concurrent potentiel, argument rarement invoqué eu égard à son caractère spéculatif, EDP et GDP étant chacun pour l’autre, le concurrent le plus probable dans le futur. Dans ses lignes directrices sur les concentrations horizontales (JO C 31 du 5.2.2004, p. 5), la Commission précise que deux conditions doivent être réunies pour qu’une concentration avec un concurrent potentiel puisse produire des effets anticoncurrentiels significatifs. En premier lieu, il doit exister une forte probabilité que l’entrée d’un autre concurrent dans le marché soit significative, c’est-à-dire qu’il devienne un moteur de la concurrence dans ce marché. Cette condition requiert l’analyse de la motivation du concurrent potentiel à entrer effectivement dans le marché. En second lieu, le nombre des concurrents potentiels restants doit être insuffisant pour maintenir une pression concurrentielle satisfaisante sur les entreprises présentes sur le marché. Le TPI considère que les allégations de la requérante ne permettent pas de relever une erreur manifeste de jugement de la part de la Commission. Cette dernière avait, à juste titre, démontré : qu’il était rationnel et économiquement profitable pour les entreprises actives dans le secteur du gaz d’entrer dans celui de l’électricité et vice-versa ; et que GDP avait un intérêt individuel et concret à entrer dans le marché de l’électricité. Ce faisant, la Commission a mis en évidence la motivation de GDP à entrer dans ledit marché, partant les effets anticoncurrentiels résultant de sa disparition en tant qu’entrant potentiel.
L’arrêt du TPI contient une précision importante concernant le double test de l’ancien Règlement 4064/89 sur le contrôle des concentrations. Bien que cette question soit désormais d’un moindre intérêt en droit européen, elle garde son importance dans la perspective du droit suisse, qui a été modelé sur l’ancien règlement européen (voir l’art. 10 LCart). Le TPI relativise la différence entre les deux critères cumulatifs d’évaluation d’une opération de concentration d’entreprises, à savoir premièrement la création ou le renforcement d’une position dominante et, deuxièmement, l’entrave de manière significative de la concurrence effective sur le marché. A cet égard, le TPI considère que la preuve de la création ou du renforcement d’une position dominante peut, dans certains cas, constituer la preuve de l’entrave significative de la concurrence. Il relève, à la différence de la pratique récente de la Commission suisse de la concurrence, que les éléments constitutifs de l’un et l’autre critères sont, par ailleurs, identiques.
Concernant les remèdes, le TPI apporte une précision importante sur le fardeau de la preuve en matière du contrôle de concentrations. Il appartient à la Commission de prouver les effets anticoncurrentiels d’une opération déterminée. Si les parties ont un intérêt indéniable à montrer que les engagements offerts résolvent de manière satisfaisante les problèmes identifiés par la Commission, c’est à ce dernier qui incombe toujours de prouver que, malgré les engagements présentés, l’opération affecte la concurrence de manière négative.
Enfin, cette affaire a donné au Tribunal l’occasion de se prononcer sur la relation entre la réglementation des marchés - plus précisément la libéralisation des industries de réseaux - et les règles communautaires de la concurrence. Les requérants contestent l’utilisation des mesures correctives relatives à l’accès des tiers aux capacités de stockage du gaz, au motif qu’elles vont au-delà de l’ouverture du marché du gaz en application de la directive 2003/55. C’est une position nuancée que le Tribunal va adopter sur cette question. La réponse du TPI a le mérite de souligner le fait que les deux réglementations ont pour objectif de protéger et de stimuler la concurrence, d’où la possibilité de les appliquer de manière simultanée au même état de faits. La réglementation des marchés en vertu de l’art. 95 CE ne restreint pas le champ d’application des règles de la concurrence, en particulier des règles sur le contrôle des concentrations d’entreprises. Le Tribunal rejette toutefois l’analyse effectuée par la Commission sous l’angle de l’art. 2(3) du Règlement 4046/89. Le Portugal ayant obtenu un délai dérogatoire pour l’ouverture du marché de gaz, GDP détient le monopole de droit sur la fourniture de gaz aux grands clients ; le monopole représentant l’état extrême d’une position dominante, il ne peut pas être renforcé davantage dans ce marché. En conséquence, l’analyse de la Commission à cet égard est condamnée. Cependant, cette erreur d’appréciation n’était pas suffisante pour annuler la décision de la Commission au regard des autres motifs développés par cette dernière.
Cet arrêt est intéressant dans le contexte actuel du développement du contrôle des concentrations en droit communautaire. Tout d’abord, le Tribunal approuve l’interdiction d’une concentration de type conglomérat dans un secteur extrêmement complexe. En effet, bien que l’opération a été présentée comme ayant des effets horizontaux, celle-ci réunissait deux entreprises actives dans deux marchés distincts, chacune représentant le concurrent futur de l’autre. Ensuite, l’accent mis sur la charge de la preuve incombant à la Commission n’est pas sans importance non plus. En pratique, la position des parties est, après la réception des objections des autorités, moins confortable en ce qu’elles doivent réfuter les motifs de la Commission relatifs aux effets anticoncurrentiels des concentrations - cela ne doit pas amener pour autant à un renversement du fardeau de la preuve. Enfin, la relation entre libéralisation des marchés et droit de la concurrence représente également un sujet d’importance particulière. L’action de la Commission a été critiquée précisément au motif qu’elle utilisait le droit de la concurrence, notamment le contrôle des concentrations, pour ouvrir les marchés non encore ouverts à la concurrence. Bien qu’aboutissant à un résultat nuancé, la reconnaissance d’une identité d’objectifs de la réglementation des marchés et du droit de la concurrence confirme la compétence de la Commission pour intervenir en ayant recours à ce droit. Par ailleurs, nous relèverons du point de vue procédural, que cette affaire montre les inconvénients d’une procédure accélérée. Limitées dans leurs écritures, il semble que les parties n’ont pas pu présenter leurs arguments complets et certains rapports, pourtant importants sur le fond, n’ont pas pu être pris en compte car ils étaient seulement attachés en annexe.
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Pranvera Këllezi, www.unige.ch/ceje, actualité n°: 252 du 28 septembre 2005.