Le 7 juin 2005, la CJCE a rendu au titre de l’art. 234 CE un arrêt de principe relatif à la réglementation du marché intérieur de l’électricité (aff. C-17/03). L’arrêt concerne la directive marché intérieur de 1996 (Directive 96/92), aujourd’hui abrogée par la nouvelle Directive 2003/54. En raison des similitudes entre les deux directives, les principes posés par la CJCE devraient cependant aussi valoir sous l’empire du nouveau droit.
Dans son arrêt, la CJCE se prononce sur la compatibilité avec le droit communautaire de mesures nationales conférant à une entreprise des droits d’accès prioritaires à des capacités d’interconnexion. Les interconnecteurs sont des lignes électriques à très haute tension qui relient les réseaux de transport d’électricité de différents Etats. Les droits litigieux ont été attribués par les Pays-Bas à un ancien monopole national en vue de l’exécution de contrats d’approvisionnement en électricité. Ces contrats, conclus en 1989-90 avec des fournisseurs étrangers, prévoient une fourniture à long terme de l’acheteur néerlandais ; le dernier de ces contrats expirera en 2009.
On rappellera ici que la Commission européenne a identifié la congestion physique des interconnecteurs entre différents pays européens comme l’un des principaux obstacles à l’achèvement du marché intérieur. En dehors de mesures visant à augmenter ces capacités, l’allocation des capacités disponibles constitue l’un des principaux champs de bataille réglementaire. Depuis le 1er juillet 2004, le Règlement 1228/2003 oblige ainsi directement les opérateurs de réseaux à gérer ces capacités selon des méthodes "non discriminatoires basées sur le marché" (voir art. 6 par. 1). Les modalités exactes de cette gestion doivent cependant encore être définies.
Dans son arrêt du 7 juin 2005, la CJCE déclare que la directive s’oppose en principe à des mesures nationales accordant à une entreprise une capacité prioritaire de transport frontalier d’électricité, que ces mesures émanent soit du gestionnaire de réseau, soit du contrôleur de la gestion du réseau ou du législateur. Elle indique que la mesure néerlandaise est probablement incompatible avec le droit communautaire. En substance, la réservation de capacité constituerait une violation du principe de non-discrimination posé par la directive communautaire relative au marché intérieur de l’électricité. On relève que la CJCE rejette une défense basée sur d’autres dispositions de la directive ou sur les principes de la confiance légitime et de la sécurité juridique. Elle n’entre pas non plus en matière sur une défense fondée sur l’art. 86 par. 2 traité CE ("public service defence"). La CJCE relève enfin que les Pays-Bas n’ont pas sollicité de la Commission le bénéfice du régime d’exception prévu pour faire face à des "stranded-costs" imputables à l’ouverture des marchés ; cette possibilité de dérogation, prévue par la première directive marché intérieur de 1996 (voir art. 24 de la directive 96/92), n’est plus accordée par la nouvelle directive de 2003.
Au vu des projets d’intégration de la Suisse dans l’Europe de l’électricité, cette jurisprudence pourrait avoir un impact sur les négociations d’un possible traité bilatéral entre la Suisse et l’UE concernant la question des échanges internationaux d’électricité. L’intérêt des parties pour un tel accord a encore été rappelé le 29 septembre 2005, à l’occasion d’une rencontre entre M. Leuenberger et M. Piebalgs, commissaire européen en charge de l’énergie (voir le communiqué de presse).
On note à ce titre que les mesures étatiques litigieuses s’apparentent à une disposition des projets de Loi sur l’approvisionnement en électricité ([LapEl) et de révision de la Loi sur les installations électriques (LIE) concernant l’attribution de capacités d’interconnexion pour des transports transfrontaliers. Selon cette disposition, que le Conseil national a récemment avalisée sans discussion, priorité doit être accordée aux livraisons aux consommateurs finaux suisses ainsi qu’aux livraisons reposant sur des contrats d’achat et de fourniture internationaux conclus avant le 31 octobre 2002.
S’il est difficile de spéculer sur le contenu d’un futur accord bilatéral entre la Suisse et l’UE, on peut néanmoins s’attendre à ce que Bruxelles tienne dûment compte de la jurisprudence de la CJCE pour éventuellement s’opposer à des solutions qui pourraient entraver la concurrence dans un marché élargi à la Suisse.
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Andras Palasthy, www.unige.ch/ceje, actualité n°: 254 du 6 octobre 2005.